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因其在监督主体、内容、范围和影响上的广泛性和普遍性,监督方式和途径上的灵活多样性,使其成为监督体系中不可缺少的重要组成部分。

在个别决策性的案件中常用公听会的方式,选取各种利益的代表,公开交流意见,最后作出决策。现代行政法已变为自由防御型行政法与利害调整型行政法的结合。

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法小宝 [8]阿部泰隆较早地提出了三方性利害调整型模式的概念。行政法所面对的观念和环境均在发生变化,行政法也随之发展出了一系列的因应机制,适当地发挥着对行政现实的调控功能。但在近代行政法中,轻视乃至无视政策却是其特征之一。一方面,由单行法个别地确认公益的存在。越是重要的利益,有时越需由更高的行政机关去判断和维护,典型的例证是征收农用土地的审批权分配。

[5]日本学者阿部泰隆称之为权利防御型模式。当然,这种功能的扩大、观念的调整、制度的扩充,反过来也会改变对行政法自身的基本认知。办理预售许可,只能由出卖人向主管部门提出申请,主管部门不能依职权主动许可。

概括而言,预售许可是预售管制的一个环节,其作用在于引发后续的管制机制。这些管制机制塑造出公开透明的交易流程,消弭了买受人的信息弱势地位,使其能获得标的物能否预售等信息,以决定是否和如何进行交易,并通过资金监管来使预售款专款专用等机制,抵御了买受人先付款的交易风险,以确保其能如约实现交易目的。而且,由于预售许可是典型的行政许可,它切入的是商品房交易领域,与预售合同的效力直接相关。在处理由此产生的纠纷时,严格适用商品房买卖合同司法解释第2条,以没有预售许可证明为由认定预售合同无效,除了浪费交易成本,并无任何益处。

本文的结论与前述民法学理的见解相同,但展开的思路不同,本文将着眼于预售许可的行政管制特质,分析它为何不应影响合同效力。预售许可也不例外,其适用于预售,由出卖人申请,主管部门审核,这是其约束要素。

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(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。基于这样的出发点,我们知道,从预售许可的管制作用、靶向目标和约束要素来看,它都不应影响预售合同的效力。与此不同,诸如预售许可、《城乡规划法》第40条规定的建筑工程规划许可,未直接影响私法法律关系,而是松绑了预售、建造房屋的禁止,应属于前述的许可。《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定的商品房预售许可(以下简称预售许可)是房屋行政主管机关根据房地产开发企业的申请,经依法审查,准予其预售商品房的行为,属于典型的行政许可。

在此情形下,出卖人在房屋建成后办理了房屋所有权首次登记,但不履行合同,既不向买受人交付房屋,也不办理房屋所有权转移登记,同样不能影响预售合同的效力©。必须强调的是,预售许可所代表的行政许可属于德国行政法知识传统中的许可,与私法形成的行政处分无关。若出卖人虽然一直没有取得预售许可证明,但完全具备取得预售许可证明的法定要件,说明具备履行预售合同的基础,实际上达到了预售许可的公法规范的要求。不过,出卖人取得预售许可证明,表明其已具备预售条件,这些条件不因该证明超过有效期而灭失,故预售许可证明失效后签订的预售合同仍有效[9](P121)。

照此看来,预售合同签订时预售许可证明超过有效期的,无异于没有预售许可。(4)拆迁安置已经落实。

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反之,即便当事人约定为现售,但标的物仍在建设当中,就属于预售,应适用预售许可的公法规范。或者存在道德风险,比如主管部门寻租,为不符合条件的出卖人颁发预售许可证明。

它还包括许可,即行政机关就个别事件,废弃原有的法律上禁止,容许相对人从事特定行为的形成处分[4](P335-336,341-343)。出卖人持有建设工程规划许可证,说明其建设行为符合规划要求,建筑物并非违法建筑。网签备案实际运作如何,直接影响着管制所欲确立的秩序能否实现。根据《房屋交易合同网签备案业务规范(试行)》第5条第2项,预售许可的公法规范并未限制交易主体的资格,不是说没有预售许可证明,出卖人就缺乏预售资格,而是说没有预售许可证明,标的物就不具备交易条件,无法办理预售合同网签备案。基于举轻以明重的道理,根据商品房买卖合同司法解释第2条,管制作用相对较小的预售许可尚且能影响预售合同的效力,管制作用更大的网签备案更应影响预售合同的效力。五、结语 作为政府管控和调节房地产交易市场的工具,预售许可除了能调控可上市交易的房屋数量和价格[10](P34-37),实现土地资源的合理配置和总量控制,抑制和避免房地产投资过热和过度投机[11] (P38),还是政府依法对正在建设的商品房的可买卖性提供的背书,以使得预售能顺利开展,更是最大程度减少预售的副作用、增加交易的安全性、使预售合同按照管制轨道履行,进而实现交易目的的助推器。

职是之故,在商品房竣工验收合格后,当事人虽然约定预售合同,但只能作为现售对待o,预售许可对此就无适用余地。预售合同的效力与预售许可证明无关,该证明是否被撤销,对预售合同的效力没有任何影响。

与此道理相似,最高人民法院也有法官指出,预售许可证是行政管理手段,没有预售许可证,出卖人应当受到行政处罚,但不应影响民事合同效力[6](P637)。从预售许可的管制作用来看,其直接影响的是预售合同能否网签备案。

根据《城市商品房预售管理办法》第7条,这三个条件是预售许可的实质要件,没有它们就不可能取得预售许可证明,而它们都与预售合同的实际履行有关,以确保作为预售标的物的正在建设的商品房不是水中月、镜中花。但该司法解释显然没有准确认识到这一点,其第6条反而规定,只要当事人未特别约定,是否网签备案不影响预售合同的法律效力。

这意味着,预售合同未网签备案,买受人既无法取得房屋所有权,也无法受预告登记的保护。当买受人已取得房屋所有权或取得房屋占有时,前文已说明预售合同的效力不受影响。作为行政许可的一种,预售许可是管制预售的重要手段,对预售发挥着重要的管制作用。还要注意,有些地方的预售许可证明存在有效期,根据《行政许可法》第50和70条,在有效期届满后,出卖人不申请续期则预售许可证明失效,主管部门应予注销。

至于商品房买卖合同司法解释第2条,其规范的是出卖人在预售阶段的行为,不是为买受人设定的义务,不能据此认定合同无效©。也不宜从强制规范的角度入手,认为没有预售许可证明的预售合同违背了主体资质规定,从而以违背效力性强制规范为由把预售合同界定为无效合同。

故而,预售合同并不因没有预售许可证明而无效。至于以违法建筑为标的物的租赁合同、买卖合同等合同效力,是间接相关的私法问题。

既然如此,在商品房买卖合同司法解释第6条具有正当性的前提下[8](P56-67),预售许可也不应对预售合同的法律效力产生影响,商品房买卖合同司法解释第2条的正当性因此存疑。由此可见,预售许可是预售管制的第一步,是预售合同网签备案的前提,而网签备案是预售合同实际履行的必备,预售许可因此对预售合同目的的实现起着决定作用。

这些机制叠加起来,结果使未取得预售许可证明的出卖人在预售中颗粒无收,买受人最终也无法取得房屋所有权。预售许可能有效遏制违规预售,无须否定预售合同效力。四、以许可的约束要素为标准的分析 任何一种法律制度都有特定的适用范围和运行规律,这是其内在的约束要素。预售许可的作用在于引发后续的预售合同网签备案等管制机制,它决定了预售合同能否适当履行。

放在私法框架内衡量,这样的规范并非效力性强制性规范,不会导致预售合同产生效力瑕疵。(5)供水、供电、供热、燃气、通信等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。

《民法典》第502条第2款、《合同法》第44条第2款规定的影响合同生效的批准,属于典型的私法形成的行政处分,它直接决定合同的效力——未经批准的合同未生效。对于出卖人没有取得预售许可证明,但取得土地使用权证书和建设用地规划许可证,且房屋已交付买受人使用多年,买受人有继续履行合同的愿望和基础的情形,法院认为:为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状,预售合同应当认定有效并继续履行。

对预售许可的这些功能定位,是我们认识其公法规范目的的出发点,也是我们认识私法如何配合公法管制的出发点。具体说来,出卖人取得土地使用权证书,说明其取得了建设用地使用权,正在建设的商品房的基础权利并非空穴来风。

黄名伟
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